چکیده:

درباره مسئوولیت مدنی پزشکان درحقوق کنونی ایران ، دو متن قانونی مهم وجود دارد : مواد319 و322 قانون مجازات اسلامی درحالی که متن نخست ، مسئوولیت طبیب را دربرابر بیمار مسوولیتی محض معرفی می کند ، متن دوم به پزشک اجازه می دهد تا با اخذ برائت از بیمار از هرگونه ضمانی مبرا شود.

دراین مقاله باتوجه به سابقه فقهی این دو ماده، اغراق درمسئوولیت مطلق وبی مسوولیتی طبیبان تعدیل شده است.

مقدمه

1.سنت گریز ازدرمان مادی

پزشکان ، این جغرافی دانان عالم صغیر انسان (1) بوالفضولان نظام جاری طبیعت اند که با گریزی وجسوری، اسرای پنهانی را به عالم سمر کرده اند که قرن هاست نزد عامه مردم درپیله هایی از تقدسی مبهم ، منطوی ودرهاله ای از حرمتی مرموز مندمج است . مومنان همواره چنین ا((اسفصای دراسباب)) را دخالت درسیر طبیعی جهان به سوی مقصد خود می دانستند وعارفان آنرا مغایر با اصل ((توکل))می دیدند، پروردگار برای هروکالت وتوکلی کافی است (2) پس توکیل طبیب ودرمان خواستناراو ، چیزی جز عملی فضولی نیست . (( طبیبان طبیعت )) (3) خود اسبابی هستند دربندسبب هایی دیگر همچون سرکنگبین وروغن بادام:

آن طبیبان آنچنان بنده سبب گشته اند ازمکر یزدان محتجب

(مثنوی شریف 6/3679)

سبب را می بینند اما ازدیدن (( سبب گردان )) عاجزند . به همین دلیل گاه تدبیرشان با تقدیر الهی سازگارنمی افتد وعلاجشان برصفرا وقبض می افزاید . بدین ترتیب همواره عارفان ترجیح می دادند که درد خود را از چنین طبیبان مدعی نهفته دارند ، باشد که از خزانه غیب ، دوایشان کنند.(4) پس گروهی به حرمت استعلاج از پزشک باور یافتند (5) ودسته ای اگر چه دررجوع به حکیم ، گناهی نمی دیدند اما مومن بیماررانیز به تداوی خود از طریق طب مکلف نمی دانستند – یعنی (( وجوبی)) دردرمان پزشکی مرض، احساس نمی کردند.(6)

بدین گونه ، دست کم درزمانهای گذشته وجاهت شرعی طبابت ، امری مسلم نبوده است . مصلحان بزرگی چون غزالی ومولوی می کوشیدند تا با بیان حقیقت توکل ونیز تقسیم انواع داروها ودرمان های دنیایی، استعمال برخی از آنها را چنان توجیه کنند که به مذاق مومنان تلخ نیاید ، چنانکه مولانا اگر چه توکل را رهبر می داند اما توسل به سبب رانیز سنت پیامبر معرفی می کندوکاهلی درآن را گناهی بزرگ می شمارد (7) وغزالی نیز میگوید : (( بدان که پنهان داشتن بیماری، شرط توکل است بلکه اظهار کردن وگله کردن مکروه است الا به عذری ، چنانکه به طبیب گوید.(8) و (( بدان که علاج بر سه درجه است :یکی قطعی، چون علاج گرسنگی به نان وعلاج تشنگی به آب وعلاج آتش که درجایی افتد بدانکه آب بروی زنی، دست بداشتن این از توکل نیست بلکه حرام است دوم آنکه نه قطعی بود ونه ظنی مگر آنکه محتمل باشد که اثر کند چون افسون وداغ وفال وشرط توکل دست به داشتن این است چنانکه درخبراست ،چه کردن این ، نشان استقصا بود دراسباب واعتماد برآن ..درجه سوم میان این هردو درجه است تاآنکه قطعی نبود لکن غالب ظن بود، چون قصد (رگ زدن ) وحجامت ومسهل خوردن وعلاج گرمی به سردی وسردی به گرمی ودست بداشتن این حرام نیست ولکن شرط توکل نیز نیست وبود که دربعضی احوال، کردن از ناکردن اولی تر ودلیل بر آنکه شرط توکل ، ترک این نیست قول رسول( ص) (9) وفعل وی است

2.مواجهه حقوق وپزشکی

بدینسان پزشکی دارای چهره دوگانه ای است : هم محترم است وهم مغضوب ، هم فعلی است الهی ومظهر شافی بودن پروردگار(11) وهم دخالت فضولی مآبانه درکارخداوند. از سویی بیمار در آرزوی چشیدن نوش بهبود، رضایت مندانه به داما ن پزشک چنگ میزند واز سوی دیگر، قانون واخلاق به سختی می تواند نیش چاقوی طبیب را نادیده بگیرد واز خونی که از آستینش می جکد (12) بگذرد واین تصرف درتن شریف آدمی را قانونمند نکند به همین دلیل همواره قانونگذاران سهم خود را درامر طبابت بجّد ایفا کرده اند اگرچه بیماررا نیز آزاد گذاشته اند تا با طیب خاطر ، خاطر طبیب را از هرمسئوولیتی آسوده بگذارد . پادافرهان شدیدی از دیر باز برای پزشکان مقرر شده است ، قانون نامه حمورایی ، قدیمی ترین قانون مدون بشری ، جراحی را که بایک نیشترمفرغی ، جراحی مهمی را بر روی شخص انجام داده وباعث مرگ وی شده یا گودی چشم کس را باز کرده وچشم اورا نابود نموده ، به قطع دست محکوم می کند.(ماده 218)ماده 319قانون مجازات اسلامی ( مصوب 1375) نیز با لحنی غلیظ می گوید: هرگاه طبیبی ، گرچه حاذق ومتخصص باشد، درمعالجه ای که شخصا انجام می دهد یا دستور آن را صادر می کند، هرچند با اذن مریض یا ولی اوباشد، باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است .)) به نظر می رسدکه این ماده ، یکی از نمونه های بارز اعمال نظریه مسئوولیت محض درحقوق ایران است ، نظریه ای که مبنای جبران خسارت را نه تقصیر شخص که صرف بروز زیان درنتیجه فعل او میداند.

بند ب ماده 295 قانون مجازات اسلامی تصریح می کند که حتی اگر پزشک رفتاری (( متعارف )) داشته باشد باز مسئوول خسارتهایی است که بر بیمار وارد آورده است وعمل او خطای شبیه عمد است : (( درموارد زیر دیه پرداخت می شود: قتل یا جرح یا نقثص عضو که بطنورخطای شبیه به عمد واقع شود وآن درصورتی است که جانی قصد فعلی را که نوعا سبب جنایت نمی شود، داشته باشد وقصد جنایت را نسبت به مجنی علیه نداشته باشد مانند آنکه ..طبیبی مباشرتا بیماری را (( بطور متعارف )) معالجه کند واتفاقا سبب جنایت بر اوشود.))

بدینسان این ماده دلیلی دیگر بر مسئوولیت محض پزشک درحقوق ایران است زیرا رفتار متعارف وغیر مقصرانه او نیز ضمان آور دانسته شده .

گفتاراول.مسئوولیت محض پزشک

3. تعهد قراردادی .وغیر قراردادی پزشک

درنظام حقوقی آلمان، سوئیس ، اسرالیا ، یونان، فرانسه ، بلژیک ، ایتالیا، مسئوولیت مدنی پزشک بیشتر ازبعد قرارداد بین او وبیمار بررسی شده است . اما درنطام حقوقی کشورهای تابع کا من لا، اسکاندیناوی وژاپن ، بطور معمول برای جبران خسارت به مسئوولیت غیر قراردادی پزشک ، استناد می شود. تقصیر پزشک درجریان معالجه بیمار، به قرارداد آن دو مربوط نیست مگر درموردی که پزشک ،اساسا برای انجام دادن عملی که از پیش آن را تعهد کرده بوده است حاضر نگردد1 یا با عمل نکردن به تعهد قراردادی خویش ، بیمارخودرا دراختیار پزشکی دیگر قراردهد.2

رویه قضایی فرانسه نیز مدتها مسئوولیت پزشکان را غیر قراردادی می دانست هرچند میان بیماروپزشک قراردادی نیز منعقد شده باشد، زیرا مواد 1328و1383 قانون مدنی آن کشور، همه را به رعایت احتیاط دررفتار خودمکلف می کند وپزشک نیز از این قاعده مستثنی نیست . نتیجه غیر قراردادی بودن تعهد پزشک آن است که بیمار برای تدارک زیان خویش از اثبات تقصیر طبیب ناگزیر است.

نخستین بار دررای 20مه 1936(13) رویه قضایی فرانسه تعهد قراردادی پزشک را پذیرفت . این رای از لحاظ نظری ،تحولی عظیم دردکترین حقوق فرانسه ایجادکرد(14) اما از حیث عملی، تاثیر مهمی نداشت ، زیرا تعهد پزشک ، تعهدی به وسیله است نه به نتیجه . بنابراین بیمار همچنان باید قصور پزشک رابرای رسیدن به جبران خسارت خویش مدلل نماید، پزشک تعهد نمی کند که بیماررا حتما بهبود بخشد( یعنی تعهد به نتیجه ندارد) ، بلکه فقط (( تلاش )) می کند که وسائل رسیدن به این بهبود را فراهم آورد (= تعهد به وسیله)تعهدهای قراردادی به طور معمول به نتیجه اند . به عنوان مثال ، تعهد به پرداخت مبلغی پول ، تعهدی به نتیجه است ، نقض این تعهد ( =نپرداختن پول=نرسیدن به نتیجه) خود، تقصیر است ومتعهدله به اثبات تقصیر متعهد ، نیازی ندارد متعهد برای گریز از جبران خسارت نمی تواند بی تقصیری خودرا ثابت کند، چه، نقض تعهد کرده ونقض تعهد نیز چیزی جز تقصیر نیست . اما می تواند پیمان شکنی خود را به سببی خارج از اراده خود منسوب دارد تا به جبران خسارت محکوم نشود(15) آن دسته از تعهد های قراردادی که به نتیجه اند ازلحاظ اثبات تقصیر دربرابر تعهد غیر قراردادی قرارمی گیرند ولی تعهد به وسیله با تعهد غیر قراردادی فرقی ندارد ودرهردو ،مدعی است که به اثبات تقصیر خوانده مجبورمی شود.

4. تعهد به نتیجه پزشک

چنانکه گذشت اصل درتعهدهای قراردادی ، به نتیجه بودن آنهاست اما دربرخی موارد، تعهد قراردادی به وسیله است . یکی ازاین موارد ، قرارداد پزشک با بیمار1 برای درمان اوست. دانش پزشکی ، دانشی کامل نیست وبسیاری از امور آن برحسب احتمال است . عواملی گونه گون نیز درآن موثراند که هیچ یک زیر سلطه پزشک قرارنمی گیرد.(16) بنابراین پزشک بیش ازاینن تعهد نمی کند که برای سلامت بیمار ،((تلاش))کند . اما به وسیله بودن تعهد پزشک مانعی سخت عظیم درراه جبران خسارت بیمار زیاندیده قرارمیدهد وآن اثبات تقصیر طبیب است . به همین دلیل دادگاههای فرانسه ،از نطریه (( تقصیر مفروض ))2 بهره گرفتند وبرای پزشک ، فرض تقصیر کردند تا کار زیاندیده را سهل نمایند وپزشک به اثبات بی تقصیر خود مجبورشود.(17) بیمار کاملادرزیر سیطره پزشک است ( =امپریالیسم پزشکی) از هیج کار طبیب مطلع نیست پس نباید از او انتظار داشت که تقصیر پزشک را ثابت نماید.(18) به علاوه چنانکه درحقوق ایالات متحده گفته شده ، غالب پزشکان به (( دسیسه سکوت))3 متهم اند ، زیرا همواره درپاسخ نظرخواهی های دادگاه جانب همکاران خود را مراعات می کنند واز دادن گواهی هایی امتناع می ورزند که پزشک را دربرابر بیمار، مقصر ومسئوول قراردهد.(19)

بنابراین درحقوق فرانسه ، پزشک به انجام دادن نهایت تلاش خویش متعهدمی شود( تعهد به وسیله ) چه درمرحله تشخیص بیماری 1 وچه درمرحله درمان آن 2 وچه درمرتبه جراحی 3 اماالبته همواره چنین نیست، تعهد پزشک برای برخی کارها که معمولا باید به نتیجه ای مطلوب منتهی شود، تعهد به نتیجه خواهد بود،پزشک مسئوول است مگر آنکه حادثه را به سبب خارج از اراده خودمنسوب دارد ، مثلا:

1. ابزارها ووسایلی که پزشک برای درمان به کارمی گیرد باید سالم وایمن باشند . درصثورتی که حادثه ای، درنتیجه غیر سالم بودن این وسایل ، اتفاق افتد پزشک ، بدون نیاز به اثبات تقصیر او، مسئوول است . مثل اینکه وسیله الکتریکی جراحی با عث سوختن بیمار شود (20)، یا آنکه بیمار درنتیجه اشتغال وانفجار وسایل مربوط به بیهوشی بسوزد وفوت کند (21) ، یا خرابی دستگاه پرتو ، سبب انعکاس بیش از حد اشعه وسوختن بیمار گردد(22) یا آنکه آلت جراحی بشکند وتکه ای ازآن به گونه ای درون زخم بیمار جای گیرد که دیگر نتوان آن را خارج کرد.(23) البته دررویه قضایی فرانسه ، آرائی نیز یافت می شود که دراین قبیل موارد ، تعهد را به وسیله دانسته اند از جمله رای مربوط به شکستن سوزن جراحی وباقی ماندن آن درزخم بیمار

2. تعهد پزشک درموردسالم بودن دارو، سرم وخون نیز تعهد به نتیجه است مثل آنکه خون آلوده به میکرب سیفلیس به بیمار تزریق گردد .(25) اگر چه بیمار انتظار ندارد که کاملا شفا یابد اما متوقع است که خونی سالم به او تزریق شود . دادگاههای ایالات متحده نیز دراین مورد، پزشک را (( مسئوول محض )) می دانند.(26)

3. آزمایش های پزشکی مثل آزمایش خون ،بطور معمول به نتیجه ای روشن ودقیق منجر می شوند، بنابراین تعهدپزشکان آزمایشگاه ، تعهدی به نتیجه است .(27)

4 تعهد جراحان پلاستیک نیز تعهد به نتیجه است .(28) البته گاه میان دو نوع جراحی زیبایی فرق گذاشته شده است .

الف .جراحی زیبایی برای ترمیم 2 : عملی است ضروری برای اصلاح شکستگی ها وپارگی های ناشی از حوادث، تعهد پزشک برای این نوع جراحی پلاستیک، به وسیله است .

نظریه هایی نیز هست که این تفکیک را غیر منطقی دانسته وتعهد پزشک را درهردو موردبه وسیله معرفی کرده اند.(29)

5.ساختن اعضای مصنوعی 3 مثل دندان ودست وپا اصولا به نتیجه ای مطلوب منتهی می شود،پس تعهد پزشک برای ساختن آنها نیز ، تعهد به نتیجه است .(30) درواقع رویه قضایی فرانسه بین (( فعل پزشکی طبیبان ))4 و(( فعل فنی ایشان))5 فرق گذاشته است ودرمورد اول به تعهد به وسیله ودرمورد دوم به تعهد به نتیجه پزشکان معتقد شده است . معالجه ومعاینه دهان ودندان وقراردادن دندان ،فعلی پزشکی است اما ساختن دندان وبه کاربردن مواد خوب درساخت آن ، کاری فنی

5.قرارداد با بیمارستان

قراردادی که بیمار با بیمارستان منعقد می کند6،غیر از پیمانی است که با پزشک می بندد7.موضوع قرار داد با بیمارستان،عرضه خدمات معمول8به بیمار است:مثل آنکه پزشک به موقع بر بالین بیمار حاضر شود،بیمار بطور مناسب تغذیه شود،تخت مناسبی برای او آماده گردد و داروها سر وقت به او داده شود.اما موضوع قرار داد با طبیب ،انجام عملیات پزشکی1بر روی بیمار است مثل تشخیص بیماری ،درمان آن و عمل جراحی.

بر طبق قرارداد با بیمارستان،مدیر بیمارستان مسئول تقصیر کارکنان خود است؛چنانکه مثلا پرستار بدون رعایت دستور پزشک،آمپولی را در رگ تزریق کند(31)یا دارویی را اشتباه به بیمار بدهد(32)(ماده 12قانون مسئولیت مدنی ایران درباره مسئولیت کارفرما در برابر عمل کارگر خود).در موردی که بیمار نمی تواند رابطه سببیت روشنی را بین ضرر وفعل یکی از کارکنان بیمارستان بر قرار سازد،گاه در حقوق انگلیس مدیریت بیمارستان مسول شناخته شده است.2

در گذشته ،رویه قضایی فرانسه،بیمارستان را در نگهداری بیمار،متعهد به وسیله می دانست.مثلا در پرونده ای مدیر بیمارستان،پس از اثبات تقصیر او،مسئوول خود کشی بیماری دانسته شد که خود را پیش از عمل جراحی از پنجره به بیرون انداخته بود،(33)اما اکنون رویه قضایی،مدیر بیمارستان را در حفض سلامت بیمار،متعهد به نتیجه قلمداد کرده است ودر نتیجه ،برای جبران خسارت،نیازی به اثبات تقصیر نیست؛چنانکه مدیر بیمارستان،مسئوول خسارات®